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“谁拿到资料谁就是实际施工人”——浅谈项目施工中资料员相关法律风险及防范
2020-11-05 14:35:37 来源: 作者:八月长安 阅读:1398 评论:0
在《建筑与市政工程施工现场专业人员职业标准》(JGJ/T250-2011)总则中第1.0.3部分有以下表述:“本标准所指建筑与市政工程施工现场专业人员包括施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员。”“建筑八大员”赫然排列,我们平时所熟知的以施..

在《建筑与市政工程施工现场专业人员职业标准》(JGJ/T 250-2011)总则中第1.0.3部分有以下表述:“本标准所指建筑与市政工程施工现场专业人员包括施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员。”“建筑八大员”赫然排列,我们平时所熟知的以施工员、质量员为多,吊在末尾的资料员往往并不起眼。但是,工程项目一旦陷入谈判、诉讼等僵局,手握诸多“黄金书证”的资料员的工作价值就会凸显,本文将以资料员的相关工作为视角,简要梳理相关法律风险及防范。


一、建设工程资料的重要性


“打官司就是打证据”的说法虽然过于强调证据对于诉讼案件的重要性,但是其也有一定的道理,对于专业的工程律师而言,丰富的工程资料是基础,对工程资料的筛选(作为证据)是艺术,这类案件中的基础证据材料,往往就是指工程资料。且,从证据的本身角度来说,“书证”作为证据之王,重要性不言而喻,在工程案件的审理实践中,鲜见将工程资料管理操作软件亦或造价软件的所载内容和使用痕迹当作证据使用,究其原因主要是其本身的专业性以及证据载体本身的繁琐性因素所致。所以,加盖着大大红章的一份份工程资料,往往就是建设工程纠纷案件中最重要的证据资料。


体现工程资料重要性的法律法规主要有《建筑法》第六十一条第一款:“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件”。还有《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条;《建设工程施工合同解释一》第十四条、十九条等等关于工程量、工期以及索赔的相关规定,本文不再一一赘述。


二、资料员工作的开展、本身的风险和外聘、外包的风险


1、资料员的工作

根据《建筑与市政工程施工现场专业人员职业标准》(JGJ/T 250-2011),资料员有以下工作:
3.9资料员
3.9.1资料员的工作职责宜符合表3.9.1的规定。
表3.9.1 资料员的工作职责

具体为,资料员应协助项目经理或技术负责人制定施工资料管理计划,建立施工资料管理规章制度。施工资料是建筑与市政工程在施工过程中形成的资料,包括施工管理资料、施工技术资料、施工进度及造价资料、施工物质资料、施工记录、施工试验记录及检测报告、施工质量验收记录、竣工验收资料等。施工资料管理计划的内容包括资料台账,资料管理流程,资料管理制度以及资料的来源、内容、标准、时间要求、传递途径、反馈的范围、人员及职责和工作程序等;资料员应收集、审查施工员、质量员等项目部其他专业人员,以及相关单位移交的施工资料,并整理、组卷,向企业相关部门和建设单位移交归档。施工资料交底的内容包括资料目录,资料编制、审核及审批规定,资料整理归档要求,移交的时间和途径,人员及职责等;资料员应协助企业相关部门建立施工资料管理系统。施工资料管理系统包括资料的准备、收集、标识、分类、分发、编目、更新、归档和检索等。


正如有些资料员经常自嘲:“负责工地上一切用纸的材料”所描述的一样,资料员几乎参与了项目大到“设计变更”,小到“会议签到表”等全流程的工程资料制作、管理、移交等工作,一旦发生法律纠纷,作为工程资料的主管者,资料员和案件代理人往往“有很多事情要聊”。


2、资料员工作本身的风险


由于资料员工作性质的原因,其工作成果往往需要被频繁的“审查”或者“检查”,其工作本身往往就蕴含风险。

(1)用章方面,部分资料员掌握着“资料专用章”,虽然有的资料专用章上标明了所谓的“签约无效”字样,但是该章所认可的事实在司法实践中往往会被认定,或者作为辅助材料帮助认定案件事实。另外,一旦该资料章被多类资料扩大化使用,该枚印章的效力就绝不仅仅是“资料专用”的范畴了,类似风险案例较多,不再一一赘述。

(2)应对检查方面,资料员迫于监理单位、行政主管部门检查的压力,伪造工程资料的情形时有发生,除了资料员本人有被追究刑事责任或者被列入“诚信黑名单”的风险之外,该部分资料也极容易在工程纠纷时经过“质证”等程序被法庭查明瑕疵或作假进而影响证据的效力。(实践中,存在大量的“开局一张图,剩下全靠编”的现象,项目上扔给资料员施工图纸,交代完开、竣工日期后,由资料员从两边时间往中间互推一整套所谓的“检验报告、会议纪要”后,然后左右手分别签字的现象屡见不鲜。在工程纠纷日益增加之际,该风险不言而喻。)


3、外部聘用资料员或者外包资料员工作的风险


外部聘用资料员或者外包资料员工作是许多项目常见的现象,且这种项目往往工作职责的分配比较笼统,外部聘用资料员或者外包资料员几乎掌握所有资料,成为了名副其实的“大资料员”,这就存在以下几个风险点:

(1)为了更好地通过验收,工程项目外部资料员的对象往往是验收资料的“利益相关人”或者由“利益相关人”兼职,其本身存在较大的廉政风险;
(2)外部聘用资料员或者外包资料员本身专业能力参差不齐,资料的完整性、逻辑性等会受到影响;
(3)由于是外部人员,项目管理机构无法予以掌握,一旦其工作价值被凸显之际,往往也是风险被扩大的时候。(在既往实践中,笔者曾遇到建设方与施工方谈判,建设方条件是尽快移交工程资料,外包的资料员“挟资料要价”的情形);
(4)外部人员被利益操控的风险。


三、建设工程资料对于实际施工人的重要性


根据现行的《建设工程司法解释》等法律法规和司法解释的规定,实际施工人可以突破合同相对性,直追项目建设单位,其权利扩张被“法定支持”。实践中,认定实际施工人的重要一环正是工程资料。在不考虑非法律手段的情况下,谁掌握更多的工程资料,谁就有工程资料的“筛选权”,进而就能拿到作为实际施工人的“身份券”。在多次工程纠纷实际施工人作为当事人的接待中,我们经常见到当事人声称自己实际施工了该工程,但是问及材料却两手空空,此时他们也往往不再具备重新掌握工程资料的条件,维权可谓举步维艰。


四、法律风险的规避


首先,对于资料员本身,由于“检查”等压力,资料员工作中只能尽力做好书面材料与实际情况的逻辑衔接,避免较大披露。(案件一旦涉诉,建议至少能保证其中一整套资料的内在逻辑是完整的,和实际施工状态大体是相符的)。


其次,对于项目管理人员,还是应当不断提高“证据意识”,建立完善的资料专用章(若有)使用制度并严格履行使用程序。如果外部聘用资料员或者外包资料员工作,要注意对重要的结算、索赔、工期等资料的原件备份(或多方留存)与掌握。


再次,实际施工人应当注意,在不能“把控”资料员之时,至少要掌握和自身施工范围相关的其他证据材料(无法把握书面资料就尽力把握电子资料,无法把握上游资料就尽力把握自身下游资料),一旦发生纠纷,做到“手中有枪,心中不慌”。


最后,工程项目一旦出现纠纷苗头,在未来可能会成为“既往资料”的记录工作将会至关重要,万望注意。


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