工程转包给无资质/超资质施工人，责任过错如何认定 - 政策解析

一、问题的关键

承包人将工程转包给无资质（含超越资质）的施工人，过错责任的分配，是实践中经常发生的问题，分享两则裁判规则主旨。

（1）《最高人民法院公报》2013年第11期刊载的《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案》确立的裁判规则：承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

（2）最高人民法院审判委员会刘贵祥《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（2019年7月3日）提出的，

要坚持诚实信用原则，协调好交易主体之间的利益冲突。

关于合同无效及其法律后果。在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时，要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。

二、施工合同无效五种情形

法律有关建设工程施工合同的强制性规定可分为两类，一是保障建设工程质量的规范；二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。

建设工程司法解释准确适用上述两类规范，明确规定五种情形下的合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用资质的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人转包工程；五是承包人违法分包工程。

三、施工合同无效的处理

《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

按照学理通说及裁判规则，合同被认定无效，当事人承担的是缔约过失责任。

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。

归结之，《合同法》第58条规定，合同无效法律后果，是不当得利和缔约过失两种责任。返还财产基于不当得利，赔偿损失基于缔约过失。

四、过错责任的分配

承包人将工程转包给无资质（含超越资质）的施工人，过错责任的分配，是实践中经常发生的问题。司法实践通例裁判规则：

（1）若因施工人无资质或者超越资质承揽建设工程，通例认为，建设工程施工合同的无效，其过错主要在施工人。

（2）若因违法分包，例如“施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的” 通例认为，建设工程施工合同的无效，其过错按照各半分配。

基此，承包人将工程转包给无资质（含超越资质）的施工人，就存在过错责任“叠加”，按照“叠加”确定过错责任大小。

五、法律及司法解释的适用

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。